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2020-10-02

| 何謂營造工程所謂之「借牌」?

何謂營造工程所謂之「借牌」?

所謂借牌行為依據營造業法54條1項2、3款定義:
1.「使用他人」之營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業業務者。
2.將營造業登記證書或承攬工程手冊「交由他人使用」經營營造業業務者。
簡言之,無論是借給他人或向他人借「營造業登記證書或承攬工程手冊」來經營營造業務者都會被認定屬於「借牌行為」,無論是「出借人」或「借用人」都會違反上開規定。

問題來了:
Q1.如果借用人不是營造廠,是否觸法?
Q2.如果出借人並沒有將「實體的」營造業登記證書或承攬工程手冊交給借用人,也會觸法嗎?
答案:會。借牌人不須為營造廠,不須為實體直接借牌行為,提供營造業登記證字號、負責人在相關文件簽名用印,等間接行為亦屬之。(最高行政法院判決 101年度判字第1020號判決意旨參照)

Q3.如果僅為「轉包」、「分包」、「聯合承攬、經營」等策略運作模式,是否也會觸法?
答案:不會。
1.規模不一之營造業廠商間合作標案共同或分工施作,藉由雙方財務、人力及機具之互補或備援,整合閒置資源而予彈性之充分利用,共同承擔風險,有助於發展商機,擴大營收,累積工程實績,甚至提昇工程技術與管理能力,藉以增進中小企業之經營效率,所謂「真實之協作」,無論是技術面之土木營繕、知識面之工務管理、異質工項介面整合或資本面之彙集運用等皆屬之,形式上固無共同承攬之名,然非無工程合作之實者,洵與單純牌照之借用或出借而投標之情形,有本質上之差異。(臺灣高等法院臺南分院102年度上易字第538號判決)
2.但並不表示轉包不會有任何責任,尚須注意營造業法第44條、52條、政府採購法第65條,詳情請參拙著【營造工程「轉包」、「分包」之限制?違反之效果?】。

Q4.實務上究竟如何認定「借牌」行為?
答案:實務上會被認定為借牌行為之案例不多,原因是假使營造廠欲為「出借」營造業登記證書或承攬工程手冊之行為,通常會跟借用人成立上開所謂轉包、分包契約,以規避被政府機關認定為借牌行為,但少數案例究竟是何原因而被認定為借牌行為呢?參見下列案例:

【案例】
case1.華程公司&新竹化工公司(臺北高等行政法院100年度訴更一字第148號判決)
被認定為借牌之原因是因為,華程公司(出借人)與新竹化工公司(借用人)間契約居然寫著「協助業主申請使用執照。(原營造廠商承包部分概由業主自行負責)。四、代辦費用:新台幣參仟元整(含稅)」,明確寫出他們合作關係僅為華程公司幫新竹化工公司「申請使用執照」且代價為3千元,我相信應該不會有人認為這是屬於上開所謂技術面之土木營繕、知識面之工務管理、異質工項介面整合或資本面之彙集運用等真實之協作,而認為屬於轉包、分包關係。

Case2.政富公司&臺華公司(高雄高等行政法院106年度訴字第214號判決、臺灣高等法院花蓮分院105年度上易字第34號刑事判決)
由臺華公司取得政富公司大章、騎縫章及登記負責人許淑華之印章,連同公同登記證、綜合營造業登記證等資料影本後,放置於臺華公司,於臺華公司決定對某一期標案投標時,政富公司變提供最近一期營業人銷售額與稅額申報書收執聯、墊付之押標金支票交予臺華公司,再由臺華公司決定標金價額,並指示政富公司員工持前揭印章,製作政富公司之附表各工程採購標案所須之投標文件,連同政富公司提供之押標金及前揭文件等資料影本,向附表所示招標機關遞送投標文件,並指派張玉芳或蘇美慧參加附表所示工程採購標案之投標作業而得標,得標後由臺華公司自行施作,並由政富公司按工程難易度自業主給付工程款中扣除7%至10%不等之費用後,將其餘款項匯入臺華公司指定之帳戶。
-->本案例,綜合營造業登記證等相關文件皆由借用人放置於出借人處,出借人並協助借用人製作相關資料參與投標,出借人除了幫借用人投標相關業務外,並無上開所謂真實之協作,本案例所有證據皆由證人證明之。

結語:
就營造業法關於「借牌行為」之認定,必須瞭解國家管制借牌行為之目的,實為了「健全營造業管理,維護營造業經營環境,並遏止長期以來營造業借牌歪風」(參營造業法第54條立法理由),透過具國家認證領有專業執造之廠商施做工程,保護消費者、保護國家基礎建設;然而如太寬鬆認定借牌行為,則扼殺所謂真實協作之「轉包」、「分包」或「聯合承攬、經營」等策略運作模式,且不利於以中小企業為主之台灣的產業發展。
故就借牌行為除了呼籲相關業者莫心存僥倖外(責任之大請參拙著【「借牌」所應負之責任為何?】),國家、法令及司法機關於工程管制上之作為更應兼顧整體產業發展。

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